TRAIÇÃO DURANTE O CASAMENTO: HÁ PERDA DE DIREITOS NO DIVÓRCIO?

Uma dúvida muito comum no que tange a divórcio é quando este divórcio é consequência de uma traição conjugal.

Há perda de direitos para o cônjuge que manteve relações extraconjugais? Esse cônjuge perde direito aos bens? Perderá o direito de receber pensão alimentícia? E a guarda dos filhos? Deverá indenizar por danos morais ou materiais o cônjuge traído/a?

Todas essas perguntas serão amplamente respondidas nesse artigo.

Vamos lá.

DA DIVISÃO DE BENS

O fato de ter ocorrido uma traição durante o matrimônio, não modifica nada na divisão de bens. A divisão de bens entre o casal continuará seguindo o que foi previamente decidido por ambos no momento do matrimônio, ou seja, será o REGIME DE BENS que ditará como será essa divisão de bens. Se o regime de bens não fora escolhido no momento do casamento ou união estável, ou se a união estável não é formalizada, o regime será o de DIVISÃO PARCIAL DE BENS, que é a regra do ordenamento civil brasileiro. Esse regime dita que tudo que fora adquirido durante o casamento será dividido entre os cônjuges no momento do divórcio, não importando quem pagou mais ou menos pelo bem. Foi adquirido durante o casamento? Será divido em partes iguais para ambos os cônjuges.

Dica: O regime de bens está descrito na Certidão de Casamento.

DA PENSÃO ALIMENTÍCIA

Embora não esteja explícito na legislação, o STJ em julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.269.166 – SP (2018/0064652-9) decidiu que não é devido o pagamento de pensão alimentícia a ex cônjuge infiel, ou seja, se houve traição durante o casamento, o cônjuge traído não precisará pagar pensão alimentícia ao cônjuge que o traiu, ainda que a traição tenha sido virtual e mesmo que o cônjuge infiel necessite da pensão, por entender que a traição provoca uma ruptura do elo firmado entre o casal, sendo este um comportamento indigno que fere a honra do cônjuge traído. Segue trecho da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que foi ratificada pelo STJ:

“A infidelidade ofende a dignidade do outro cônjuge porquanto o comportamento do infiel provoca a ruptura do elo firmado entre o casal ao tempo do início do compromisso, rompendo o vínculo de confiança e de segurança estabelecido pela relação afetiva. A infidelidade ofende diretamente a honra subjetiva do cônjuge e as consequências se perpetuam no tempo, porquanto os sentimentos negativos que povoam a mente do inocente não desaparecem com o término da relação conjugal. Tampouco se pode olvidar que a infidelidade conjugal causa ofensa à honra objetiva do inocente, que passa a ter sua vida social marcada pela mácula que lhe foi imposta pelo outro consorte. Mesmo que não se entenda que houve infidelidade, a grave conduta indevida da ré em relação ao seu cônjuge demonstrou inequívoca ofensa aos deveres do casamento e à indignidade marital do autor. Indignidade reconhecida. Cessação da obrigação alimentar declarada.”

A pensão que não é devida, segundo a jurisprudência vem decidindo e o STJ ratificou, é a pensão alimentícia para o/a ex cônjuge, não devendo ser confundida com a pensão alimentícia devida aos filhos do casal.

 

DA GUARDA DOS FILHOS

A ocorrência de traição não interfere na discussão sobre a guarda dos filhos. A regra atual é de que a guarda será compartilhada entre os genitores, sendo que na residência de um dos genitores será fixada a residência do filho e de que o outro genitor pagará pensão alimentícia ao filho, ainda que a residência fixada seja a do cônjuge infiel. Vale frisar que, ainda que a regra seja pela guarda compartilhada, poderá haver decisão pela guarda unilateral e esta decisão também não sofrerá interferência direta pela infidelidade de um dos cônjuges. A regulamentação de visitas ao filho também não sofrerá consequências advindas da traição.

DA PENSÃO ALIMENTÍCIA DEVIDA AOS FILHOS

Assim como a guarda, o dever de pagar pensão alimentícia aos filhos também não sofrerá interferência pela infidelidade de um dos cônjuges, ainda que a residência fixada ou a guarda unilateral esteja com o cônjuge infiel. O valor da pensão alimentícia ao filho também não sofrerá qualquer interferência pelo fato de ter ocorrido uma traição, sendo que para decidir acerca do valor da pensão, serão analisados sempre a capacidade do genitor/a pagante e as necessidades do filho.

 

DO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E/OU MATERIAIS

Uma traição pode ensejar ao cônjuge traído o direito de receber do cônjuge que cometeu a traição uma indenização por danos morais e/ou materiais. Porém, por mais dolorosa que seja uma traição, ela por si só não enseja esse direito. Para ter direito à indenização, o cônjuge que sofreu a traição precisa provar em juízo que, de fato, sofreu um dano como, por exemplo, fora exposto a situação vexatória, sofreu com injúria ou difamação, enfim, precisa comprovar em juízo a responsabilidade civil do agente causador do dano, ou seja, precisa comprovar que houve ilicitude nas condutas do cônjuge que traiu e que essas ilicitudes desencadearam em um verdadeiro dano ao cônjuge que foi traído/a.

Segue decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça em Agravo de Instrumento que demonstra claramente como vem sendo as decisões acerca do Dano Moral nessa situação:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.119.218 – SP (2017/0141387-3) RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO AGRAVANTE : J C F ADVOGADOS : LUCAS CONRADO MARRANO – SP228680 PAULA FLORENTINO DE BARROS – SP138513 AGRAVADO : R G DE B D ADVOGADO : THALES URBANO FILHO – SP223219 AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL (CPC/2015). AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. INFIDELIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ORIENTAÇÃO PRETORIANA SEDIMENTADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AGRAVO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Vistos etc. Trata-se de agravo interposto por J C F contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ Fl. 488): DIVÓRCIO. APELAÇÃO DO RÉU. DESERÇÃO. Apelante não beneficiário da justiça gratuita. Ausência de recolhimento do preparo no momento da interposição da apelação ou de apresentação de declaração de hipossuficiência ou documentos que demonstrassem a superveniente insuficiência de recursos. Efeitos da gratuidade que operam ex nunc. Deserção configurada. Recuso não conhecido. APELAÇÃO DA AUTORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não configuração. Elementos constantes nos autos suficientes para julgamento da demanda. Juiz que é o destinatário final de prova e deve decidir a suficiente instrução do processo. PARTILHA. Assiste razão à autora apenas no que diz respeito às dívidas de IPTU e condomínio por ela quitadas integralmente. Débito incluído na partilha. Demais bens que não devem ser objeto de partilha. Débitos da empresa “Guru do Imóvel” que devem ser partilhados, pois ambas as partes eram sócias da sociedade. Termo de Confissão de Dívida anuído pela autora, que deve ser partilhado, com ressalvas feitas na sentença. DANO MORAL. ADULTÉRIO. Infidelidade que, por si só, não é apta a ensejar danos morais. Mero dissabor. Ausência de exposição a situação vexatória. Dano moral não configurado. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência recíproca. Recurso do réu não conhecido e parcialmente provido o recurso da autora. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões de seu recurso especial, sustenta a parte agravante a vulneração aos arts. 186, 927 e 1.556, I, do CC/02, bem como dissídio jurisprudencial. Assevera o descumprimento do dever conjugal de fidelidade, cabendo ao agravado o ônus de reparação pelos danos morais sofridos, mormente ante ao constrangimento ao qual sujeitou a parte agravante. Contrarrazões à e-STJ Fls. 517/522. É o relatório. Passo a decidir. A irresignação não merece prosperar. Com efeito, não obstante a parte agravante assevere a ocorrência de ilícito apto a ensejar a reparação por danos morais na hipótese, notadamente pela vulneração ao dever conjugal de fidelidade e pela situação vexatória a que se sujeitou, verifico que o Tribunal de origem assim se manifestou a respeito de tal tese (e-STJ Fls. 493/494): Por fim, com relação ao pedido de indenização por danos morais, sem razão a autora. Isto porque, embora a infidelidade do réu seja fato incontroverso, tal fato, por si só, não configura danos morais indenizáveis, pois eqüivale a mero dissabor. Nesse sentido: “INDENIZAÇÃO – CONFISSÃO DE ADULTÉRIO NOS AUTOS DA AÇÃO DE DIVÓRCIO – INFIDELIDADE QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA REPARAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO ILÍCITO OU DE CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA QUE CARACTERIZE EFETIVO PREJUÍZO – EVENTUAL OFENSA QUE EQÜIVALE A MERO DISSABOR, NÃO CARACTERIZANDO LESÃO A DIREITO DE PERSONALIDADE – DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.” (Apelação nº 0031130-78.2012.8.26.0554, Des. Rei. Erickson Gavazza Marques, data de julgamento: 27/01/2016, 5a Câmara de Direito Privado TJSP) “RESPONSABILIDADE CIVIL Pedido de indenização por danos morais – Alegação de adultério – Fato que, por si só, não gera o dever de indenizar – Ausência de circunstâncias extraordinárias que caracterizem o dano moral – Exposição vexatória não evidenciada – Sentença de improcedência mantida Recurso desprovido.” (Apelação nº 1005713-32.2014.8.26.0071, Des. Rei. José Roberto Furquim Cabella, data de julgamento: 18/02/2016, 6a Câmara de Direito Privado TJSP) “RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. Alegação de adultério. Adultério que, por si só, não gera o dever de indenizar. Ausência de circunstâncias extraordinárias que caracterizem o dano moral. Precedentes jurisprudenciais. Agressões físicas ou verbais não comprovadas. Ratificação dos fundamentos da sentença (artigo 252 do RITJSP). Sentença de improcedência mantida. RECURSO DESPROVIDO.” (Apelação nº 4000585-09.2013.8.26.0590, Des. Rei. Alexandre Marcondes, data de julgamento: 03/09/2015, 3a Câmara de Direito Privado TJSP) Ademais, não há indicação no que foi alegado de que a autora tenha sido exposta a situação vexatória, de maneira que os danos morais não restaram configurados. (grifos nossos) Veja-se que, para elidir as conclusões do aresto impugnado no tocante à configuração de danos morais, mormente considerando a conduta do agravado e a suposta situação vexatória a que a agravante teria sido exposta, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada nesta sede especial a teor da Súmula 07/STJ. Saliente-se que tal posicionamento encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a ofensa ao dever de fidelidade conjugal não enseja imediato dever de indenizar. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. ALIMENTOS. EX-CÔNJUGE. NECESSIDADE NÃO COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL. INFIDELIDADE CONJUGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão indeferiu a fixação de alimentos em favor de ex-cônjuge, visto que não há provas da necessidade de auxílio financeiro. Nesse contexto, a alteração desse entendimento, como pretendido, demandaria novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela súmula 7 do STJ. 2. A revisão do acórdão recorrido, que afasta a existência de danos morais em razão da infidelidade conjugal, pois ausente a intenção do ex-cônjuge de lesar ou ridicularizar o cônjuge traído, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável em sede especial, diante do óbice da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 566.277/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014) – g.n. Ademais, a par dos referidos óbices, friso que o dissídio jurisprudencial não foi comprovado conforme estabelecido nos arts. 541, parágrafo único, do CPC/73 (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015), e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. A divergência jurisprudencial deve ser demonstrada com a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. No caso concreto, a recorrente aponta julgado que não guarda similitude fática com o caso dos autos. Outrossim, não se procedeu ao devido cotejo analítico. Destarte, inviável a pretensão da recorrente. Advirta-se que eventual recurso interposto contra este decisum estará sujeito às normas do CPC/2015 (cf. Enunciado Administrativo n. 3/STJ). Por fim, não obstante tenha o presente recurso sido interposto na vigência do Novo Código de Processo Civil (Enunciado administrativo n.º 07/STJ), deixo de majorar os honorários fixados, em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, arcando cada parte com as custas dos honorários de sucumbência de seus patronos (e-STJ Fls. 494 e 400). Ônus suspensos, outrossim, por se tratar de hipótese de assistência judiciária, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Intimem-se. Brasília (DF), 06 de agosto de 2018. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator

(STJ – AREsp: 1119218 SP 2017/0141387-3, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Publicação: DJ 10/08/2018)

CONCLUSÃO

Por todo exposto, resta claro que a infidelidade de um dos cônjuges não interfere na divisão de bens, sendo esta pautada no regime de bens do casamento. Também não interfere no direito dos filhos de receber pensão alimentícia ainda que este filho esteja sob a guarda do cônjuge que foi infiel ou tenha sua residência fixada junto a ele/a, em caso de guarda compartilhada. A guarda, inclusive, também não sofrerá interferência da conduta infiel.

Porém, ainda que não esteja na legislação de forma clara, a jurisprudência – agora ratificada pelo STJ, vem decidindo pela perda do direito do/a cônjuge infiel ao recebimento de pensão alimentícia paga pelo cônjuge vitima da infidelidade, ainda que a traição tenha ocorrido de forma virtual e que o infiel necessite da pensão. Também há possibilidade de dever de indenizar, caso seja comprovado em juízo sofrimento de dano por parte da vítima.

 

Lembre-se:

Por mais explicativo que seja o presente artigo, é necessário sempre procurar uma advogada ou advogado especialista em Direito de Família e contratar uma consultoria jurídica para saber, detalhadamente, os direitos inerentes ao seu caso concreto. Lembrando que cada caso é um caso único, por isso é imprescindível a consultoria prévia de um profissional especializado.

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Sarah Rocha Advocacia

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